ACI - Valor que Representa

O surgimento do COVID-19 – corona vírus – modificou circunstancialmente nossas rotinas familiares e, sobretudo, as empresariais de maneira imprevisível.

Temos que estar atentos para o fato de que o período tratado é o decorrente de pandemia (força maior), ou seja, o encerramento das atividades da filial foi o último recurso utilizado pelo empresário para resguardar os demais colaboradores das outras unidades produtivas, estando distanciada abissalmente de uma decisão vinculada a conveniência da atividade empresarial decorrente de estratégias inerentes ao negócio.

Bem, traçados estes parâmetros – imprevisibilidade e ocorrência de força maior – temos que verificar as condições que melhor possibilitem ao empresário honrar com os direitos trabalhistas daqueles que contribuíram com a sua força de trabalho e ao mesmo tempo não “sangrar” as finanças da empresa, para que a mesma consiga manter o fluxo de recursos na intenção de manter a atividade empresarial nas demais unidades em funcionamento.

No código civil, a ocorrência de força maior é excludente de responsabilidade pelo pagamento de indenização, salvo se no contrato existir expressa previsão em sentido contrário. Tal regramento não se aplica exatamente ao direito do trabalho, sendo certo que nos contratos de trabalho aplicam-se as regras de direito privado e público ao mesmo tempo, considerando-se tal especialidade jurídica no único ramo de direito híbrido.

Fixado tais parâmetros, temos que o art. 502 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – trata especificamente do tema de encerramento da atividade empresarial ou de filial em decorrência de força maior, sendo certo que o artigo antecedente (501) conceitua o que vem a ser força maior. Contudo, deve-se ter cautela na utilização de tal preceito, eis que o mesmo faz parte da redação original da CLT promulgada em 01/05/1943 e que não sofreu alteração por ocasião da reforma trabalhista (Lei 13.467/2017). Tal questão deverá ser entendida na medida em que os incisos I e II se referem aos empregados não optantes do FGTS, ou seja, os estáveis a que se refere o artigo não são a gestante, o dirigente sindical ou o membro da CIPA (comissão interna para prevenção de acidentes), por exemplo, mas sim o estável decenal – é aquele que antes da universalização do FGTS, instituído como opção pela Lei 5.107/66 e como obrigatoriedade pelo art. 7º da CRFB/88 – tinham estabilidade após 10 anos de efetivo exercício.

Contudo, o inciso II do art. 502 da CLT, nos dias atuais, ao nosso ver, pode ser interpretado diante do sistema jurídico trabalhista – análise do sistema de forma única e completa através da utilização por lacuna legislativa objetiva (fruto de modificação em outros diplomas normativos satélites e/ou modificação social).

Na Lei 8.036/90 no art. 18, já prevê a possibilidade de pagamento de 20% como indenização sobre os depósitos do fundo de garantia em caso de rescisão por força maior, desde que reconhecido por decisão judicial. Neste caso, entendemos que fato público e notório independe de prova (art. 374, I do CPC/2015) sendo, portanto, desnecessário pronunciamento judicial a respeito, eis que o poder judiciário em que pese ser gerido pelo princípio da inafastabilidade, somente poderá se pronunciar mediante provocação – princípio da inércia jurisdicional. Entretanto, entendemos igualmente que é necessária a demonstração mínima de que as medidas excepcionais de isolamento foram decisivas para o encerramento da atividade empresarial – verossimilhança da alegação.

Na mesma Lei do FGTS, prevê que o empregado poderá levantar a totalidade dos depósitos por ser extinção do contrato de trabalho por motivo de força maior.

Na Lei 4.090/62, que fala sobre o 13º salário, diz no seu art. 3º que no caso de rescisão sem justa causa, esta deverá observar a proporcionalidade dos meses trabalhados, considerando-se fração integral o período de trabalho no mês superior a 15 dias. Como se trata de verba salarial, não está incluída na hipótese de redução pela metade de verba indenizatória prevista no art. 502, II da CLT.

Quanto a questão das férias, estas serão devidas na modalidade integral ou proporcional a depender do período aquisitivo do colaborador, sendo certo que tal rubrica é devida na totalidade de sua apuração apesar de serem indenizatórias, eis que trata-se de exceção por fazer parte da paga remuneratória correspondente pela prestação de serviços.

Quanto ao aviso prévio, não há previsão expressa com relação a esta rubrica. No entanto, analisando o sistema jurídico e principalmente a construção jurisprudencial a respeito do tema, entendemos que será devido o percentual de 50% diante do caráter indenizatório a que se reveste o título e não vinculado a prestação de serviços com emprego de força de trabalho. Ademais, a interpretação a contrário sensu da Súmula 14 do TST, que trata de culpa recíproca do empregador e do empregado, pode ser extensível a força maior por ser o rompimento contratual sem culpa de nenhuma das partes contratantes. De outro lado, a Súmula 44 do TST (editada em 1973) e que faz referência ao estável decenal (art. 502, I e II da CLT) apesar de dizer que o aviso prévio é devido na integralidade, entendemos que o pagamento não deveria ser integral, mas sim pela metade, exatamente pela referência dada pelo sistema jurídico vigente à época e adaptado para a realidade.

Desta forma, acreditamos que no caso de rescisão contratual motivada por força maior, as verbas trabalhistas integrais são o saldo de salário, o décimo terceiro e as férias, sendo que as verbas trabalhistas parciais (50%) serão a indenização do FGTS (20% sobre a totalidade dos saldos, mesmo que já sacados em outra ocasião) e o aviso prévio pela metade.

Importante ressaltar que acreditamos ser a excepcionalidade das restrições impostas pelas diferentes esferas governamentais, o que certamente causará uma inevitável não observância de todos os procedimentos relacionados às demissões, possa servir de amparo para o empresário em caso de ajuizamento de reclamações trabalhistas ou ocorrência da fiscalização do trabalho.

Por fim, desaconselhamos que possíveis negociações sejam feitas em grupos, eis que aglomerações de pessoas segundo a OMS – Organização Mundial da Saúde – são desaconselháveis, portanto, sugerimos acordos individuais para regular o pagamento das verbas rescisórias.

Felipe Pepe Machado
GRM Advocacia